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难点 | 采购人或代理机构如何做好关联投标人的资格审查?

  发表时间:2018年01月02日  点击数:1743 次

近期财政部发布了政府采购信息公告(第四百八十八号),针对一起货物采购项目招标过程中的关联投标人投诉作出了处理决定。关联投标人的投标资格是采购人或代理机构资格审查时的重要内容,必须严格谨慎做好,否则将导致依法不能参加投标的关联投标人获准参加投标,进而引发其他投标人的质疑投诉。为此,我们在此借助财政部最近投诉处理的这期案例,谈谈招标采购实践中如何做好关联投标人的资格审查这个问题。

案情概况

投诉人因对被投诉人中技国际招标有限公司(以下简称“中技招标”)就“国家海洋局天津海水淡化与综合利用研究所2017年第三批仪器设备采购项目”(项目编号:0701-174110090261)作出的质疑答复不满,向财政部提起投诉。投诉人认为睿泽公司、科展公司、蓝梭公司串通投标,因经查询“天眼查”平台,陈晓勇是科展公司法定代表人,也是蓝梭公司监事,且睿泽公司与科展公司企业邮箱地址相同。


财政部经调查后作出如下投诉处理:经审查,“天眼查”非工商信息官方查询平台,不具有公信力,通过其查询的信息也不能作为有效证据;经查询国家企业信用信息公示系统,陈晓勇是科展公司的法定代表人、执行董事和经理,也是蓝梭公司的监事,未发现科展公司、蓝梭公司存在单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的情形;经查睿泽公司、科展公司、蓝梭公司的投标文件,未发现上述供应商存在《政府采购法实施条例》第七十四条所规定的恶意串通情形。

问题引思

如何对关联投标人进行资格审查?

专家分析

一、审查关联投标人资格的法律依据

《政府采购法实施条例》第十八条 单位负责人为同一人或者存在直接控股、管理关系的不同供应商,不得参加同一合同项下的政府采购活动。

据此可见,认定是否为关联投标人的审查内容包括三个方面:

一是,单位负责人是否为同一人;

二是,是否存在直接控股;

三是,是否存在管理关系。

在此,分别就如何审查供应商是否存在上述三种关联情形进行分析。


二、对关联投标人的资格审查手段


1、对“单位负责人为同一人”的审查

一般情况审查:投标人的单位负责人可以从营业执照或者其他登记证书的登记事项中查找得到--要注意“监事”不是公司的负责人。


法人单位的表述为“法定代表人”,非法人组织单位的表述为“负责人”,个体工商户的表述为“经营者”。单位的其他高级管理人员不视为“单位负责人”。


从前述投诉案例的处理中可以看出:陈晓勇是科展公司的法定代表人、执行董事和经理,也是蓝梭公司的监事,但并未认定科展公司、蓝梭公司的单位负责人为同一人,因为监事不是公司的负责人。


比较所有投标人的营业执照或者其他登记证书的登记事项,就可以发现单位负责人是否为同一人。


特殊情况审查:单位任命了新的单位负责人,但营业执照或者其他登记证书尚未变更登记--新任命的单位负责人就是该单位的负责人。


只要投标人出具有任命了新的单位负责人的有效文件,即使营业执照或者其他登记证书上尚未变更,该任命仍具有法律效力,新任命的单位负责人就是该单位的负责人。


根据《民法总则》第六十一条(依照法律或者法人章程的规定,代表法人从事民事活动的负责人,为法人的法定代表人)和第一百三十四条第二款(法人、非法人组织依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序作出决议的,该决议行为成立)的规定,投标人依法或者依章程的规定,任命新的单位负责人的,该任命成立。


如果招标文件中已经要求提交《单位负责人身份证明书》的,如果单位负责人确定应当以这个文件为准。发现《单位负责人身份证明书》和营业执照或者其他登记证书上登记的不一致的,可以要求投标人提交已经任命新的单位负责人的证明文件,如股东大会决议或者董事会决议等。(具体可参考本报1715期11版《如何做好投标人的营业执照审查?》一文)


2、对“存在直接控股关系”的审查


审查两个以上的投标人相互之间是否存在直接控股关系,一般可以从“国家企业信用信息公示系统”中投标人的对外投资图和法人股东名单中查找证据。从前述投诉案例的处理中可以看出:第三方软件如“天眼查”非工商信息官方查询平台,不具有公信力,通过其查询的信息不能作为政府采购质疑投诉处理的有效证据。


需要注意:

①投标人股东相互混同不一定就是存在直接控股关系,只有某个投标人(企业、公司等组织)作为其他投标人的股东,并且投资额可以控制其他投标人的,才是直接控股关系。投标人的自然人股东又是其他投标人的股东,不能仅仅从自然人股东相同来认定投标人之间存在直接控股关系。②同一自然人股东控股的不同投标人,不认定为不同投标人存在直接控股关系。此情形下,不同投标人之间没有直接控股关系,而是某个股东控股不同投标人。


3、对“存在管理关系”的审查


审查不同投标人之间是否存在管理关系,可以从“国家企业信用信息公示系统”中投标人的对外投资图、投标人投标文件的相关介绍材料或者投标人的网站信息中查找到。


例如,A投标人在投标文件中提供了其公司的管理架构图,在该图中,A把B投标人放在其管理的下属企业名单中,B又参加了同一个项目的投标。此种情形下,A和B即存在管理关系。


再如,某个投标人C的网站上显示,参加同一合同项下投标的D是C管理的下级企业,即可认定C和D存在管理关系。


需要注意:生产厂家与经销商、代理商以及总代理与分销商之间产品销售的管理,并非此处所指的管理关系,他们之间是平等主体间的合同关系,而非供应商之间不平等的管理关系。如果他们提供相同品牌产品参加同一合同项下的投标,应按照87号令第三十一条的规定来处理,而且是在评标时由评标委员会来评定,不是在资格审查时采购人和采购代理机构审查的范畴。


三、投标人与采购人有利害关系的处理


根据《招标投标法实施条例》第三十四条,“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人,不得参加投标”。但《政府采购法》及其实施条例和财政部87号令均没有直接明确规定“与采购人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人,不得参加投标”。


《政府采购法实施条例》对此的处理方法,不是规定供应商不得参加投标,而是规定采购人员及相关人员需要回避,以此来保证招标投标的公正性。在政府采购货物和服务招标中,当发现采购人员及相关人员与投标人有利害关系时,不是禁止相关投标人参加投标,而是禁止与投标人有利害关系的采购人员及相关人员参加招标投标活动。因此采购人和采购代理机构在对投标人资格进行审查时,不用根据《招标投标法实施条例》第三十四条规定来审查投标人与采购人有利害关系,而是另外审查采购人员及相关人员与供应商有利害关系,需要采购人员及相关人员回避。

对此,《政府采购法实施条例》的原文规定是:

第九条 在政府采购活动中,采购人员及相关人员与供应商有下列利害关系之一的,应当回避:

(一)参加采购活动前3年内与供应商存在劳动关系;

(二)参加采购活动前3年内担任供应商的董事、监事;

(三)参加采购活动前3年内是供应商的控股股东或者实际控制人;

(四)与供应商的法定代表人或者负责人有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系;

(五)与供应商有其他可能影响政府采购活动公平、公正进行的关系。

供应商认为采购人员及相关人员与其他供应商有利害关系的,可以向采购人或者采购代理机构书面提出回避申请,并说明理由。采购人或者采购代理机构应当及时询问被申请回避人员,有利害关系的被申请回避人员应当回避。

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